|
外資並購社會影響大，涉及眾多的法律主體和法律關係，需要更具實踐操作性的相關法律與之配套。
反壟斷和產業政策保護問題
出於保護本國產業結構和產業安全、維護國家利益等方面的需要，各國對准許外資進入的產業領域均進行了一定的限制。中國人民大學金融與證券研究所副所長梅君博士後認為，我國目前應當儘快制定反壟斷法和防止不正當交易法，約束外商的不正當並購行為。
從跨國資本直接投資中國以獲取壟斷優勢的角度來考慮，收購處於行業龍頭地位的上市公司可以達到事半功倍的效果。目前已經在我國證券市場上市的公司基本上都處於所屬行業的前列甚至處於龍頭地位，而跨國公司收購這類上市公司獲得控制權之後，不僅可以迅速佔領市場，還往往導致對被收購企業所在國的產業結構和產業安全發生無法預見的變化。
由於外資所收購的一般均為在相應的產業和市場中佔有相當比重的大、中型企業，外商收購時不可避免的產生產業壟斷問題，不少集中了中國優勢行業、優質資產和優秀人才的上市公司，其股權相對分散，外商收購時多數情況下無須絕對多數便可獲得該等上市公司的控股權，所以由此引起的壟斷問題應引起充分注意。
根據《外國投資者並購境內企業暫行規定》，從２００３年４月１２日起，當境外並購可能造成“境內市場過度集中”時，並購方應當向外經貿部和國家工商總局報送並購方案，由其決定是否“放行”。判斷的依據包括：境外並購一方在我國境內擁有的資產超過３０億元，或者在我國的營業額超過１５億元等。據統計，２００１至２００２年度共有２６２家外資企業的銷售收入超過了１５億元。這份名單中有很多耳熟能詳的名字：大眾、諾基亞、愛立信、戴爾、佳能、寶潔、飛利浦、朗訊等。
外資身份認定和監管問題
對投資者國籍的判斷將直接決定其投資是否受到外資準入政策的限制。外商在收購行為中可能通過轉投資、間接收購等行為規避國家有關外資準入的限制。然而，什麼是“外資”？目前並沒有一個標準或權威的定義。
在我國的立法與司法實踐中交互採用“設立地標準”和“資本來源地標準”，這種做法在理論上產生了一定程度的混亂，在適用中出現困難，甚至有關部門之間頒布的規章出現衝突。
梅君認為，在設計外資並購中國上市公司的制度中，採用純粹的設立地標準作為判斷“外資”的標準，無法監管外資利用轉投資、間接控股企業收購、間接收購等方式規避外資準入政策限制，使得外資利用其在國內控股或投資的企業轉收購其他企業股權等方式來規避外資準入政策的限製成為可能。有必要適用資本控制之標準作為外資購並行為進行外資準入方面的管制依據。另外，對於大量存在的民營企業以涉及境內權益的模式在境外成立的公司再返回國內資本市場，進行上市公司並購的模式則要個案分析。原則上要嚴格審查，防止權利義務不對等情況出現。
目前，國外對外資並購的監管主要分３個層次。第一個層次為法律約束，包括證券法、證券交易法、投資基金管理法、投資者保護法、投資顧問法及其相關的符合國際慣例的政策、細則等。第二層次是規章制度的約束，如建立健全信用評級制度、資產託管制度、資訊披露制度等，使上市公司管理人的行為有章可循。第三個層次是自律管理。目前國內市場對上市公司監管的主體框架已經形成，但是內容還顯單薄。法律方面除《證券法》外，還沒有獨立的《投資法》，其他相關的規章制度還有待制定，行業自律方面也有待提高。
股權定價與國有資產流失問題
我國上市公司的國有股權是不能上市流通的，所以在當前政府從市場中逐漸退出的政策大背景下，如何確定國有股權的轉讓價格是一個很關鍵、也很難以把握的問題。
中國政法大學江平教授指出，目前我國的上市公司非流通股和非上市公司股權尚缺乏順暢的流轉機制，沒有法定的交易市場。這樣，價格形成機制的公平合理性甚至合法性。雖然現行法規明確了交易價格底線赺每股凈資產值𨪜，並要求進行評估，但評估機制同樣是不完善的，裏面也可能有非法操作的空間，因此，如何建立完善全面的股權市場，是證券法修改中的重大課題。
梅君認為，如果外資直接收購上市公司國有股股權，在凈資產的基礎上進行競價購買，應該說可能形成較為公平合理的市場價格。目前最有可能造成國有資產流失的是對上市公司控股股東股權的收購。由於可供參照的價格少，轉讓的透明度又相對較低，因此可能帶來國有資產流失。按照跨國並購的通常經濟考慮，要使一項收購國外公司的投資方案被接受，就必須有能力以比收益的現值低的價格收購目標公司，目標企業的價值必定被低估。由於我國評估業在無形資產評估方面的技術、能力與國際上的差距，國有資產中無形資產的流失可能會相當嚴重。
購並雙方操作中的法律細節
法律方面的障礙會直接影響外資並購的操作。如在《中外合資合營各方出資的若干規定的補充規定》中，外資收購國有企業設立外商投資企業的，如果為控股的，在沒有付清全部購買金之前，不能取得企業的決策權，不得將其在企業中的收益、資產以合併報表的方式納入該投資者的財務報表。對此，梅君認為，對於標的巨大的並購行為來說，不可能也沒有必要一次性或短期內全部付清。
江平教授指出，在並購行為過程中，一些涉及具體操作的法律問題應該引起重視。例如，法律規定有限公司股權轉讓時其他股東有優先購買權，對這條規定現今理解上也有一些分歧。有人認為，既然是“經股東同意轉讓的出資”，就不應該再設置其他股東優先購買權這個障礙，否則這一條在實踐中很可能會成為原有股東阻撓重組的武器，另外，如何理解“同等條件下”，也有爭議。
除了國有獨資公司和外商獨資公司以外，公司法不允許一個股東，要求有限公司的股東應為２—５０人。這個規定從公司法頒布之日起就遭到很多質疑，目前公司法修改時可能允許法人成為一人股東，但自然人仍有障礙。
外資進行股權購買時，如果購買全部中方股權，就可以形成一個新的外商投資企業；如購買部分股權，也可以形成中外合資企業，應按有關外商投資企業有關法律的操作程式，並須經政府有關部門批准。需要注意的是，如果並購後外資比例低於２５％，就不能享受外商投資企業的優惠待遇。此外，外資並購還應考慮《外商投資產業指導目錄》等政策導向。
另外，中國既有的國有企業仍有相當數量未經改制，股權仍不明確。因此，在購買股權的同時還要進行產權的明晰化及國有股權的資產評估，否則，會出現未經改制的國有企業資產負債不清的局面。在我國，土地歸國家或集體所有，所以所謂土地不動產實際指的是土地使用權。就國有土地使用權而言，可以出讓的為土地使用權和劃撥的土地使用權。要特別注意的是，收購劃撥土地使用權的，應先繳納土地出讓金。如果僅對目標企業的資產進行收購，收購方如果繼續使用所購買企業的名稱可能會發生“買而不斷”的現象，因為原有企業的債務仍可能由收購方繼受。
公司法有關於合併的法律規定，但比較簡單。江平教授提醒說，當被兼併一方是國有企業時，除了應遵守相關特別規定外，還可以參照公司法的有關規定，也要注意適用合同法的基本原則和相關條文（如合同無效的條文）。需要注意的是，國有企業合併時，合併協議簽訂的一方需是企業的產權人，即國有資產管理機構或具授權行使國有產權的公司。
此外，合併中最重要的一個問題或許是保障債權人利益的問題。合併雙方都應以法律規定的程式通知債權人，債權人有權要求清償債務，既不能清償債務又不能提供相應擔保的，均不得合併。然而，這條規則在實際中有時得不到執行，債權人利益會因公司兼併而受到損害。另外，即使表面上執行規定，實際上也可能侵害債權人的利益，如公告通知債權人時的報紙選擇就是具有操作性的。 （中國經濟時報）
|
