隨著海峽兩岸經濟的發展,在商標實務方面出現了一些新情況和新問題,而兩岸先後加入WTO則更對商標法的修訂提出了迫切的要求。一方面,現實生活中出現的保護馳名商標、防止惡意搶注及反向假冒等問題日益成為企業及消費者關注的熱點;另一方面,WTO的組織原則之一就是WTO的任何成員在該組織內所享有的權利與其應承擔的義務是對等的;在知識產權方面,任何WTO成員均須承擔《與貿易有關的知識產權協議》即TRIPS所規定的義務,成員域內任何與該協議相抵觸的規定都應進行修改,商標方面也不例外。基於這種種考慮,2001年10月27日九屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過了修改《中華人民共和國商標法》的決定;而台灣在2002年5月29日經“立法院”三讀通過了《商標法修正案》。這是兩岸為適應經濟發展要求及WTO相關規則而在商標法上作的重大修改,修改後的商標法使兩岸的商標保護水準有了很大程度的提高,與經濟發展及WTO規則基本適應,也使海峽兩岸的商標法律制度具有進一步趨同性。本文擬著重就兩岸商標法修正後的若干問題進行比較研究。

一、商標權的主體與客體

1.商標權主體範圍擴大

祖國大陸商標法修訂時,擴大了商標權主體的範圍,增加了國內自然人和兩個及兩個以上的主體能夠成為商標權主體的規定,將商標權的主體擴展至“非法人團體”領域;並增加了有關共有商標的有關規定。這一規定符合現實經濟發展的要求,使國內自然人與法人和其他組織獲得平等地參與市場競爭的機會,能夠獨創自己的商品和服務品牌,因此自修訂案通過後,大陸涌現出自然人申請商標註冊的熱潮;同時,也使“非法人團體”可以成為商標權的合法主體,從而實現商標法與專利法及版權法的主體範疇相一致。增加了註冊商標可以由多方共有和行使的規定,滿足了現實經濟生活中市場主體加強橫向聯合,以提高其國內、國際競爭力的需要,使國內各種形式的主體能夠更充分地參與市場競爭。三是商標專用權主體的分類角度也有所變化,從企業、事業、個體工商業者這種以市場主體的經營性質的角度進行分類,改變為從法律角度來劃分,將市場主體分為自然人、法人或者其他組織。

台灣商標法修正案第二條規定,凡因表彰自己營業之商品,確具使用意思,欲用商標者,應依本法申請註冊。其商標法施行細則對上述“營業”作出界定,包括公司登記之營業項目、商業登記之營業項目、營利事業登記之營業項目、具體營業計劃、股東會決議及其他相關事證,從而使商標權主體的認定範圍極為寬廣,因此也未對共有商標另作規定。此外,島內商標法早在1993年修訂時,便取消了提出異議者必須為利害關係人的限制,以符合公眾審查的意圖。

2.商標權客體構成要素增加,保妒範圍擴大

大陸原商標法將商標構成要素僅限于文字、圖形或者其他組合,而修訂案將其改為:"任何能夠將公民、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標誌,包括文字、圖形、字母、數字、三維標誌和顏色組合,以及上述要素的組合,均可以作為商標申請註冊",並根據《巴黎公約》要求將與官方標誌、檢驗印記相同或近似的,或者同中央國家機關所在地特定地點的名稱或者標誌性建築物的名稱、圖形相同的標誌列入禁用標誌。從而對立體商標和顏色商標給予保護,達到TRIPS協議第十五條第一款規定“任何能夠將一企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區分開的標記或標記組合,均應能夠構成商標。這類標記,尤其是文字(包括人名)、字母、數字、圖形要素、色彩的組合,均應能夠作為商標獲得註冊。成員可要求把標記應係視覺可感知為條件”的最低要求。同時,還明確了對馳名商標、集體商標(Collective Mark )和證明商標(Certificate Mark)給予保護的內容,彌補了原商標法在這方面的立法缺陷,是組建企業集體,增強企業競爭力,促進企業提高商品品質的一種法律保障措施。

台灣商標法在1997年修訂時,根據島內的政治需要和經濟利益上的考慮,補充了對商標識別性意義的規定;現修正案第五條規定,商標所用的文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式,應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品的標識,並得藉以與他人的商品相區別。此外,商標法第二十二條和第三十七條對馳名商標給予全面保護,而對證明商標和集體商標的保護,則由實施細則在第四十三條至四十六條予以規定。

二、獲得商標權的條件

1.大陸原商標法規定獲得商標權的唯一途徑,就是在商標主管部門註冊。但根據《巴黎公約》第六條之二,我國必須對未註冊的馳名商標給予保護,而1995年中美知識產權協議更要求在國外已馳名但尚未在中國使用的商標也享有某種程度的保護;此外,根據原商標法實施細則第二十五條,亦可推論出我國享有“在先權”而尚未註冊的商標所有人,實際上也可受到商標法保護,即享有某種“商標權”。為了解決上述矛盾,商標法在修訂時,注意與有關國際條約相銜接的問題。一方面,增加了“與表明實施控制、予以保證的官方標誌、檢驗印記相同或者近似的”標誌不得作為商標使用,但經授權的除外;同時規定“僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的;僅僅直接表示商品的品質、主要原料、功能、用途、重量、數量、及其他特點的;缺乏顯著特徵的”標誌不得作為商標註冊,但上述所列標誌經過使用取得顯著特徵,並便於識別的,可以作為商標註冊。從而與TRIPS規定“即使有的標記本來不能區分有關商品或服務,成員亦可依據其經過使用而獲得的顯著性,確認其可否註冊”的要求相適應。另一方面,以《巴黎公約》第六十條規定為依據,增加了商標不予註冊並禁止使用的內容:禁止第三人以複製、模倣、翻譯等方式將他人受公約保護的馳名商標予以註冊。

而台灣商標法修正案第五條對不具備足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識的圖樣,規定如經申請人使用且在交易上已成為申請人營上商品之識別標識者,也視為已符合要求的商標,確認可予註冊。即按照TRIPS規定,對本來不能區分商品或服務的標記,在獲得顯著性後給予註冊。第三十七條第二項第七款規定對“相同或近似于他人著名之商標或標章,有致公眾混淆誤認之虞者”不得申請註冊,可見其範圍比大陸“受公約保護的馳名商標”要大得多。但台灣商標法未將未經授權,代理人以其名義為被代理人的商標進行註冊的行為規定為不正當競爭行為。

2.針對大陸惡意註冊他人商標的現象日益增多,商標法修可劇作出規定:“未經授權,代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行註冊,被代理人或者被代表人提出異議的,不予註冊並禁止使用”;同時,對未經授權,代理人以其名義為被代理人的商標進行註冊的行為規定為不正當競爭行為。台灣的商標法修正案則側重於對代理許可權設置和對抗第三人效力的規定,而沒有上述方面的內容。

3.TRIPS的第五條規定:終局的行政決定均應接受司法或準司法當局的審查。大陸商標法修正案取消了商標評審委員會的終審權,增加了對商標局的決定及商標評審委員會的裁定不服,當事人可以在法定期限內向人民法院起訴的規定。並通過2002年10月17日起施行的《商標評審規則》,對商標評審案件的審理制度以及商標評審實踐中的代理、閱卷、期間、送達等實際問題,分別作了明確的規定;對駁回復審案件、異議復審案件、不服商標局作出撤銷註冊商標決定的復審等案件的審理範圍分別作了限定,使商標評審人員的審查工作有了更為明確的尺度。台灣則直接在商標法修正案中對上述內容進行了規範:對有關審查回避的規定作了細化,明確了回避申請提出的期限、回避申請對評審人員和評審決定、回避決定的作出、復議等具體規定;對異議審定程式的詳細規定。並且也規定商標註冊的申請人或異議人,對於異議審定不服時,可以在審定書送達之次日起三十日內,依法提起訴願。在實施細則中更增加了申請商標審定、註冊或變更登記時應檢附的文件。

值得一提的是,大陸商標法經過修訂,明確了權利生效的時間是自初審公告三個月期滿之日起計算,從而使註冊商標的有效期與台灣商標法規定的計算方式相同。

三、商標權的滅失

在大陸原商標法中,導致商標權滅失的事由包括:有效期屆滿未申請續展而被登出註冊;違反使用規定而被撤銷註冊;採取不正當手段等。由於在商標註冊保護上採取了“絕對註冊原則”,即對註冊商標依法予以保護,而對未註冊商標則一概不予保護;並把商標權等同於註冊商標專用權,不承認未經註冊的使用商標人對自己商標所享有的權利。這是一種不完整的商標權利保護,在實踐中產生了相應的危害:有些企業事業單位由於商標註冊意識淡薄或者使用時商標上不具備顯著性等原因,對使用的商標沒有及時註冊。投機分子趁機惡意搶注,造成了對合法權益的侵權和經濟秩序的混亂。商標法修改時,增加了申請商標註冊不得損害他人現有的在先權利,也不得以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有一定影響的商標的規定。從而將不正當手段中侵犯他人“合法的在先權利”擴至“現有的在先權利”,並使商標局得以對此類侵害他人“在先權”的情況主動行使撤銷權;明確將惡意搶注作為不正當手段之一,進一步加大了對商標專用權的保護力度。另外,修正案取消了商標評審委員會的終審權,增加當事人可以向人民法院提出訴訟的規定,因此,商標權也可能因司法程式而導致滅失。

台灣通過1993、1997、2002年三次修訂商標法,對商標專用權當然消滅的原因予以明確、補充,使這方面的規定,還包括了:聯合商標(ASSOCiated Marks )、防禦商標(Defendant Mark )未與正商標一併移轉;經判決確定,侵害他人著作權、新式樣專利權或其他權利;商標專用權人死亡而無繼承人等,較之大陸的規定更為全面。

四、商標權的侵權與制裁

大陸商標法修正案在所列的侵權行為中,增加了“未經商標註冊人同意,更換其註冊商標並將該更換商標的商品又投入市場的"這一項;增加了因侵犯商標專用權引起的糾紛可以由當事人協商解決的規定;明確了侵犯商標專用權的賠償數額,第五十六條規定:“侵犯商標專用權的賠償數額,為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益,或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失,包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理費用。上述所稱的利益和損失難以確定的,由人民法院根據侵權行為的情節判決給予五十萬元以下的賠償。”這一規定實際上更多地考慮了法律的可操作性,從損害賠償和不當得利方面進行法理分析,增強了懲治侵犯商標專用權行為的力度。修改後的商標法加大了對侵權行為的處罰力度,賦予工商部門在查處、責令其停止侵權行為和罰款的同時,還有沒收、銷毀侵權商品的權力。此外,還增加了商標註冊人及利害關係人可以在起訴前向人民法院申請財產和證據保全以及提出先予執行申請的內容;對從事商標註冊、管理和復審工作的國家機關工作人員也提出了相關要求並對其違法應承擔的法律責任作出了規定;將商標爭議的法定期限從一年延長到五年,與美國《商標法》、日本《商標法》的規定一致。

台灣原商標法對上述方面的規定也相當詳細。值得注意的是,對“合理使用"的有關規定,由原實施細則第十八條納入了修正案的第二十三條中;第五十三條規定商標爭議的法定期限為二年;而且,對故意侵害商標專用權行為規定了民事和刑事責任,還明確了損害賠償的計算標準,受侵害人得就下列三種方法酌情擇一計算其損害:“(1)依民法第216條之規定計算;但不能提供證據方法以證明其損害時,商標專用權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益,減除受害後使用同一商標所得之利益,以其差額為所受損。(2)依侵害人因侵害行為所得之利益,于侵害人不能就其成本或必要費用舉證時,以銷售該項物品全部收入為所得利益。(3)以查獲侵權商標專用權商品零售單價的500倍至1500倍的金額為商標專用權人所受損害,但所查獲商品超過1500件時,以其總價定賠償金額。”此外,商標專用權人還可以請求獲得業務信譽損害賠償。

兩岸加入WTO後,屢傳因商標引發爭訟,著名案例如“康師傅”與“五糧液”案。雖然WTO對兩地知識產權環境提出了更高的要求;但商標法為屬地主義,具有明顯的地域性,屬於一國的國內法,效力只及于當地。如果業者在大陸完成商標登記,並不表示其效力及于台灣,仍必須再向台灣申請商標登記。海峽兩岸雖然已先後加入WT0,但除非是與其他成員特別約定了互惠原則,否則其他成員域內業者仍必須在當地註冊商標,才能取得商標專用權。根據WTO的規定,只要在本國登記,就可以優先適用,但在“是否能互相承認”問題上仍存在爭議,就兩岸目前尚未相互承認商標登記效力的情況看,即使大陸批准商標登記,若不符台灣商標法規定,則該登記在台灣仍屬無效;反之亦然。因此,對商標爭訟仍應按照國際私法所採取的註冊登記地主義進行處理;而且更有必要就海峽兩岸對商標法進行修訂後在商標法律制度方面的異同點予以關注,儘量避免法律誤區,妥善解決兩地商標爭訟。（姚佩英）

華夏經緯網專稿